'PER VIVERE AL DI FUORI DELLA LEGGE, BISOGNA ESSERE ONESTI..'
BOB DYLAN
La rete è di tutti,frequentata da tutti. E' uno strumento di comunicazione tanto normale quanto lo erano telefono e televisione a metà del ventesimo secolo.. Culturalmente c'è stata la piena affermazione del diritto a comunicare e non solo a ricevere informazioni. Così si moltiplicano le comunità virtuali: forum di dibattito,gruppi di interesse,forme nuove dell'organizzazione politica e sociale. Le forme sono le più diverse,perchè lo strumento è totalmente versatile. La rete viene usata come tecnologia di relazione:divertimento,relazioni private,affari,tutto. E' un normale e diffuso luogo di conoscenza,di scambio di idee e di cultura,di formazione di proposte,di controllo e influenza sulla politica. Per questo succede che tutti i principali governi percepiscono come una minaccia la libera comunicazione elettronica,che sfugge ad ogni loro controllo. L'attacco e la distruzione dei diritti collettivi perpetrati dalla globalizzazione si accompagnano ad una politica di controllo sui saperi. I risultati dell'attività intellettuale sono dei beni comuni. Bene comune è anche ciò che produciamo tutti insieme. Ricercatori,artisti,critici,spettatori,studenti:il tempo trascorso a ricercare,a sognare,a sperimentare,a condividere,a non far nulla,a parlare,non appartiene ad artisti e ricercatori. E' semplicemente patrimonio dell'umanità,è parte della nostra intelligenza collettiva,e in nome di questa intelligenza si esige una reale apertura della conoscenza a tutta la società. Le scelte politiche che riguardano insegnamento, cultura,ricerca,salute non riguardano solo le condizioni di lavoro,la retribuzione di chi li produce,ma anche e sopratutto i fruitori,il loro diritto all'accesso e alla conoscenza,il costo che devono pagare per accedervi e i contenuti.Chiaramente la trasformazione di tutti i contenuti in codice binario (unita alla capacità di trasmissione di Internet) non poteva certo lasciare immutato il panorama della cultura e della conoscenza e la dirompenza con cui si è manifestata la portata delle nuove tecnologie ha avuto il merito di di tornare a parlare del diritto d'autore,diritto che si è affermato sempre più nelle sedi legislative ma che era stato sempre tenuto fuori dalle discussioni dell'opinione pubblica e degli utenti.
Pirati. per alcuni sono solo dei pirati. Per altri,criminali audiovisivi,poi ci sono presidenti emeriti di emerite repubbliche che vorrebbero disconetterli definitivamente dalla rete,negli Stati Uniti si propone di rallentare la velocità delle loro connessioni e in Italia,un ex ministro nell'euforia di ricostituiti ministeri della gioventù e di nuovi Min-Cul-Pop voleva addirittura..educarli,fino ad arrivare all'odierna ridicola delibera di cui sotto..
Milioni di utenti costretti a vestire i panni di moderni Robin Hood pur di accedere alle tante risorse condivise in rete,per resistere alle crescenti offensive dei colossi dell'intrattenimento. Dopo la politica dei tribunali e le intimidazioni a base di denunce e multe salate,all'insegna del 'colpirne uno per spaventarne cento',siamo all'atto finale,con la trasformazione in veri e propri poliziotti della rete dei signori delle major. Tutto ha inizio con Napster e milioni di ragazzi,di uomini e donne che scaricano e condividono file attraverso sistemi peer-to-peer (p2p) ,software che trasformano ogni pc in una straordinaria macchina di trasmissioni di informazioni. Sono la bestia nera,questi pirati,di etichette musicali e signori di Hollywood che cercano di convincere governi e parlamentari ad adottare misure repressive per fermare pratiche che danneggerebbero i loro fatturati. A contrastare questa offensiva ideologica-giudiziaria non vi sono solo gli utenti e i navigatori ma fortunatamente vi sono seri economisti liberali,accademici,studiosi,professori emeriti. Che ci spiegano che tanto astio rischia di danneggiare l'economia nel suo complesso. Le opportunità di business si fondano infatti spesso su innovazioni tecnologiche adottate da comunità di dilettanti al di fuori delle logiche di mercato. Come i radioamatori,che all'alba delle trasmissioni radio,popolarono l'etere ponendo le basi per la successiva entrata in campo dei colossi commerciali negli anni 20, o gli appassionati che negli anni 70 misero a punto i primi personal computer,e internet ,promossa e sviluppata da una comunità universitaria. Ma la nostra società è propensa a glorificare gli innovatori animati da intenti commerciali (come imprenditori creativi) e disprezza come pirati o abusivi le comunità innovatrici. Le tecnologie peeer-to-peer dovrebbero essere considerate frutto di imprenditorialità collettiva,apprezzate e incoraggiate (dalla regolazione) perchè apriranno nuovi spazi di sviluppo economico,e non represse con la caccia al pirata ,frutto di una visione miope di chi si illude di porre argine al p2p con i sistemi che limitano la fruizione di file (i Drm) o con soluzioni lesivi alla privacy,come i sistemi di controllo del traffico internet e le politiche di disconnessione.
Chi fruisce di musica e video in formato digitale,oltre all'informazione scritta tradotta in bit, ritiene ormai di aver diritto al pieno controllo del proprio ambiente mediatico. Ha legato un brano musicale o un film alla memoria di un momento della propria esistenza e visto che la tecnologia lo permette,pretende di alimentare la memoria riproducendo quel "medium" a piacimento,convinto che il valore di questo sia nella specifica relazione con esso.. Comprare un altra volta un pezzo di vita,come vorrebbero le major,è cosa assurda ,come sarebbe assurdo comprare ogni volta le foto digitali delle proprie vacanze.Il fine non giustifica mai i mezzi. La disattivazione è una misura illiberale,perchè colpisce un nucleo familiare e non la persona che ha effettivamente scaricato: in Italia,almeno,la responsabilità penale è personale. E poi,se si taglia la connessione via cavo si utilizzeranno connessioni alternative oppure si intesteranno i contratti a prestanomi. Insomma,non ci si rende conto dei potenziali rischi della repressione:si spingerà gli utenti a creare sempre più nuovi sistemi criptati che potranno essere sfruttati anche per veri e propri crimini come la pedofilia, gruppi di programmatori mettono a punto nuovi servizi di file sharing in grado di nascondere l'identità di chi scarica.Un inseguimento di massa che,quanto più mostra i muscoli,tanto più si dimostra fallimentare. Evidentemente, impauriti,la strada della repressione anche quando è dimostrato sia totalmente inutile,resta una tentazione forte. E' evidente che tutti viviamo vite intellettuali e da questo punto di vista siamo uguali. I mezzi per parteciparvi sono però mal distribuiti. Il problema non è tanto la garanzia all'accesso,ma di cosa te ne fai dell'accesso,cosa capisci, e come questo cambia la capacità di trasformazione della tua vita intellettuale.
Bisognerebbe piuttosto guardare ad una riforma del copyright più consona all'era digitale,all'adozione collettiva di licenze in cui l'utente paga una piccola tassa di accesso ai servizi p2p ed è libero di scaricare quello che vuole,riduzione della durata del diritto d'autore,e per l'indusria musicale rivedere le proprie politiche dopo i tantissimi errori commessi,concentrati sopratutto sui profitti a breve termine. Piratare e reinventare le opere degli altri è una prassi consolidata della cultura umana,la gratuità del web resta uno stimolo cruciale per l'innovazione.
La storia sembra ripetersi: quello che accade oggi in Cina, India, Brasile con la tecnologia a basso costo, consistente, spontanea e incontrollabile è analogo a quello che accadde in America nel XIX secolo con i libri britannici,allegramente fotocopiati e a inizio secolo con la nascita di Hollywood. Da quando gli USA sono diventati una potenza della proprietà intellettuale hanno mutato atteggiamento e si sono fatti meno permissivi e oggi sferrano l'attacco più deciso insieme ad Italia e Francia) alla libertà della rete. E non solo l'industria culturale,ma anche l'altra industria: il termine Yankee viene dall'olandese 'pirata'. Lo sviluppo industriale statunitense è stato possibile grazie alla pirateria tecnologica ai danni dell'Europa e all'infrazione delle restrizioni alla circolazione di idee e tecniche poste dall'avanzato vecchio continente. Gli europei,infastiditi dai furti, iniziarono a chiamare gli statunitensi indistintamente..Yankees..
DELIBERA N. 398 /11/CONS
CONSULTAZIONE PUBBLICA SULLO SCHEMA DI REGOLAMENTO IN
MATERIA DI TUTELA DEL DIRITTO D’AUTORE SULLE RETI DI
COMUNICAZIONE ELETTRONICA
L'AUTORITÀ
NELLA sua riunione del Consiglio del 6 luglio 2011; VISTA la legge 31 luglio 1997, n. 249, recante “Istituzione dell'Autorità per le garanzie nelle comunicazioni e norme sui sistemi delle telecomunicazioni e
radiotelevisivo”, pubblicata nel Supplemento ordinario n. 154/L alla Gazzetta Ufficiale della Repubblica italiana del 31 luglio 1997, n. 177, ed in particolare l’art.1, comma 6, lettera b), punto 4 bis;
VISTA la legge 22 aprile 1941, n. 633 recante “Protezione del diritto d'autore e di altri diritti connessi al suo esercizio”, pubblicata nella Gazzetta Ufficiale del 16 luglio 1941, n. 166, e successive modificazioni ed integrazioni, ed in particolare l’art. 182 bis;
RILEVATO, in particolare, che il citato articolo 182-bis della legge del 22 aprile 1941, n. 633, introdotto dall’articolo 11 della legge 18 agosto 2000, n. 248, al fine di prevenire ed accertare violazioni delle prescrizioni in materia di diritto d’autore, attribuisce all’Autorità funzioni di vigilanza da svolgere in coordinamento con la Società Italiana degli autori e degli editori (SIAE), ciascuna nell’ambito delle rispettive
competenze previste dalla legge;
VISTO il decreto legislativo 9 aprile 2003, n. 70, recante “Attuazione della direttiva 2000/31/CE relativa a taluni aspetti giuridici dei servizi della società dell'informazione nel mercato interno, con particolare riferimento al commercio elettronico”, pubblicato nel Supplemento ordinario n. 61 alla Gazzetta Ufficiale del 14 aprile, n. 87, ed in particolare gli artt. 14, comma 3, 15, comma 2, e 16, comma 3;
RILEVATO che gli articoli 14, 15 e 16 del citato decreto legislativo n. 70/2003, ai citati commi, dispongono che l’autorità giudiziaria o quella amministrativa avente funzioni di vigilanza può esigere anche in via d'urgenza, che il prestatore, nell'esercizio delle proprie attività come ivi definite, impedisca o ponga fine alle violazioni commesse;
VISTO il decreto legislativo 1° agosto 2003, n. 259, recante il “Codice delle comunicazioni elettroniche”, pubblicato nel Supplemento ordinario n. 150 alla Gazzetta Ufficiale della Repubblica Italiana del 15 settembre 2003, n. 214, e successive modificazioni e integrazioni;
VISTO il decreto legislativo 31 luglio 2005, n. 177, pubblicato nel Supplemento ordinario n. 150 alla Gazzetta Ufficiale della Repubblica italiana n. 208 del 7 settembre 2005, come modificato dal decreto legislativo 15 marzo 2010, n. 44 pubblicato nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica italiana n. 73 del 29 marzo 2010, recante il “Testo Unico dei servizi di media audiovisivi e radiofonici” e in particolare gli articoli 3 e 32-bis;
RILEVATO che l’art. 3 del decreto legislativo 31 luglio 2005, n. 177, così come modificato dall’articolo 17, comma 1, lettera a), del decreto legislativo 15 marzo 2010, n. 44, include, tra i principi fondamentali del sistema dei servizi di media audiovisivi e radiofonici, “la tutela della libertà di espressione di ogni individuo, inclusa la libertà di opinione e quella di ricevere o di comunicare informazioni o idee senza limiti di
frontiere, l'obiettività, la completezza, la lealtà e l'imparzialità dell'informazione, la tutela dei diritti d’autore e di proprietà intellettuale”;
RILEVATO che l’art. 32-bis, comma 2, lett. b), del decreto legislativo 31 luglio 2005, n. 177, così come inserito dall’articolo 17, comma 1, lettera ee), del decreto legislativo 15 marzo 2010, n. 44, dispone che “I fornitori di servizi di media audiovisivi operano nel rispetto dei diritti d'autore e dei diritti connessi, ed in particolare: (…) b) si astengono dal trasmettere o ri-trasmettere, o mettere comunque a disposizione degli utenti, su qualsiasi piattaforma e qualunque sia la tipologia di servizio offerto, programmi oggetto di diritti di proprietà intellettuale di terzi, o parti di tali programmi, senza il consenso di titolari dei diritti, e salve le disposizioni in materia di brevi estratti di cronaca”;
VISTO il documento contenente gli esiti dell’indagine conoscitiva condotta dall’Autorità sul tema “Il diritto d’autore sulle reti di comunicazione elettronica”, pubblicato sul sito web dell’Autorità in data 12 febbraio 2010;
VISTA la delibera n. 668/10/CONS del 17 dicembre 2010, recante “Lineamenti di provvedimento concernente l’esercizio delle competenze dell’Autorità di tutela del diritto d’autore sulle reti di comunicazione elettronica”, con la quale è stata indetta una consultazione pubblica sul documento che ha definito gli elementi essenziali del provvedimento concernente l’esercizio delle competenze dell’Autorità nell’attività di
tutela del diritto d’autore sulle reti di comunicazione elettronica;
CONSIDERATO che, in materia di tutela del diritto d’autore, l’Autorità ha visto accrescere progressivamente il proprio ruolo grazie a interventi del legislatore che poggiano su tre pilastri normativi ben identificati. Il primo riconoscimento di competenze è avvenuto nel 2000, con la legge n. 248, che, nell’aggiornare le disposizioni della legge n. 633/41, inseriva l’articolo 182-bis, con cui si attribuivano all’Autorità e alla SIAE, nell’ambito delle rispettive competenze previste dalla legge, poteri di vigilanza. La norma in questione attribuisce altresì all’Autorità, al comma 3, poteri di ispezione, da espletarsi tramite i propri funzionari, agendo in coordinamento con gli ispettori della SIAE, con l’obbligo di informare gli organi di polizia giudiziaria in caso di accertamento di violazioni. A tale generale potere di vigilanza e di ispezione si sono affiancati, nel 2010, i poteri di regolazione attribuiti dall’articolo 32-bis del d.lgs. n. 44, che, dopo aver introdotto tra i principi fondamentali all’art. 3 “la tutela dei diritti d’autore e di proprietà intellettuale”, impone ai fornitori di servizi di media audiovisivi il rispetto dei diritti d’autore e dei diritti connessi nell’esercizio della propria attività, prevedendo altresì che l’Autorità emani le disposizioni regolamentari necessarie per rendere effettiva l'osservanza dei limiti e dei divieti di cui alla norma citata. L’articolo 32-bis del Testo unico e l’articolo 182-bis della legge sul diritto d’autore si integrano, poi, con le disposizioni contenute nel decreto legislativo n. 70 del 2003, di recepimento della direttiva sul commercio elettronico, che traccia contenuti e limiti delle responsabilità degli internet service provider (di seguito ISP), a seconda che
svolgano attività di mere conduit, di caching e hosting di contenuti digitali, e, nell’introdurre il doppio binario di tutela – amministrativa e giudiziaria –, prevede che l’autorità “amministrativa avent[e] funzioni di vigilanza” possa esigere, al pari di quella giudiziaria, che il prestatore di servizi “impedisca o ponga fine alle violazioni commesse”;
AVUTO RIGUARDO ai numerosi contributi, tra cui, l’Associazione editori software videoludico italiana, l’Associazione italiana editori, l’Associazione Italiana Internet Provider, l’Associazione Nazionale Industrie Cinematografiche Audiovisive e Multimediali, l’Associazione Nazionale Produttori Autori Disc, l’Associazione Nazionale videonoleggiatori italiani, l’Associazione produttori televisivi, l’Associazione content service provider, l’Associazione ridistributori del settore home entertainment, l’Assotelecomunicazioni, la Business Software Alliance, la camera di commercio USA, lo studio legale CBM & partners, Confindustria cultura, Confindustria sistemi innovativi e tecnologici, EMI Music Italy, la Federazione antipirateria audiovisiva, FASTWEB, FEDERAZIONE ITALIANA DEGLI AUTORI, la Federazione operatori web, la Federazione Editori Musicali, la Federazione media digitali indipendenti, la Federazione Italiana Editori Giornali, la Federazione Industria Musicale Italiana, FOX, GOOGLE, il Prof. Gustavo Ghidini, il Nuovo Istituto per la tutela dei diritti degli artisti interpreti esecutori, l’Avv. Marco Provvidera, Massimiliano Santoni, il Movimento per la difesa dei cittadini, MEDIASET, MICROSOFT, la Motion Picture Association of America, il centro studi NEXA Politecnico di Torino, i Produttori musicali indipendenti, RAI, RTI, SACT, SCAMBIO ETICO, la Società Italiana Autori ed Editori, SKY, THE SPACE CINEMA, Telecom Italia, Telecom Italia Media, UNIVERSAL MUSIC, UNIVERSAL PICTURES, l’Unione italiana editoria audiovisiva, VODAFONE, WARNER BROS, WARNERMUSIC, WIND, l’iniziativa SITONONRAGGIUNGIBILE (che comprende Agorà digitale, Studio legale Sarzana, Assoprovider, Altroconsumo, Adiconsum), la categoria dei videonoleggiatori (che comprende Alphamatic, Busterpoint, Cast Video e musica, Centro Professionale, Centro Video, Cinecittà Videoclub Sas, Dvd Planet, Effetti speciali sas, Euroself, Filminvideo,
Hollywoodcinema, il grande cinema Biancavilla, il Grande Cinema di Agliozzo Gaetano, Movie 24h, Moviestation, Nonsolovideo, PCP Fratelli Paolini, Planet movie, Ricupero Rocco Santi, Robovideo, Selfvideo sas, Tamtam video, Tecnovideo sas, Tigervideo, Videobox snc, Videoclub93, Videoexpress, Videoline, Videomania OK, Videomusic house, Videonauta, Videonews, Videosound, Videostore Sas, Videoteca Rocca Saverio, Videovoglia), pervenuti in sede di consultazione sui “lineamenti di
provvedimento concernente l’esercizio delle competenze dell’Autorità nell’attività di tutela del diritto d’autore sulle reti di comunicazione elettronica” e alle osservazioni formulate nel corso delle audizioni svolte con i soggetti interessati che ne hanno fatto richiesta, che hanno dato luogo, in sintesi, alle osservazioni seguenti:
1. Il quadro normativo di riferimento
(cfr. punti 1 e 2 dell’allegato B alla delibera n. 668/10/CONS)
Posizioni principali dei soggetti intervenuti Con riferimento al tema dei poteri attribuiti all’Autorità, in linea generale, parte dei soggetti hanno attestato di condividere il quadro normativo come ricostruito
dall’Autorità. Tuttavia, alcune categorie di soggetti, hanno avanzato obiezioni,ritenendo che la competenza dell’Autorità sia limitata ai soli fornitori di servizi di media audiovisivi e radiofonici, come definiti dal Testo unico dei servizi di media audiovisivi e radiofonici (di seguito, Testo Unico), assumendo escluso ogni potere sanzionatorio in capo all’Autorità nei confronti degli ISP e, più in generale, degli operatori di rete e dei
gestori di siti internet privati. In altri termini, l’Autorità non avrebbe né alcun potere di accertare condotte di immissione di file in rete, potere che spetterebbe semmai agli organi giudiziari, né la possibilità di esercitare poteri inibitori o di rimozione selettiva che sarebbero, nel caso, riservati dalla legge, in via esclusiva, al giudice penale. Alcuni operatori individuano nell’Autorità il soggetto titolato a intervenire in
questo settore e accolgono con favore l’intervento della stessa. Altri, pur condividendo l’analisi dell’Autorità e apprezzando l’intervento di quest’ultima, manifestano alcune riserve. Uno di questi auspica un intervento legislativo che miri a riorganizzare e modernizzare la normativa in materia, mentre un altro osserva
che l’ordinamento italiano dovrebbe essere adeguato alla Direttiva UE sul commercio elettronico recepita con D.lgs. n. 70/2003, attraverso la rimozione degli ingiustificati ostacoli alla responsabilità degli ISP, e ritiene opportuno che l’Autorità individui un modello di regolazione della materia che tuteli equamente i consumatori, gli autori e i soggetti che veicolano contenuti protetti in rete, obiettivo che passa necessariamente attraverso l’adozione di opportune misure di contrasto della pirateria. Un altro
partecipante suggerisce che, in fase successiva all’emanazione del regolamento, onde evitare conflitti con l’Autorità Giudiziaria Ordinaria, il legislatore provveda ad una complessiva revisione delle leggi vigenti in materia di diritto d’autore. C’è altresì chi, pur ravvisando l’idoneità della normativa di riferimento a conferire efficacia e solidità all’emanando regolamento, invita a un’attenta valutazione della questione, a fronte del probabile rischio di impugnazione dello stesso da parte di soggetti interessati a impedirne l’applicazione per la sua capacità di interferire su attività di impresa basate sullo sfruttamento senza titolo della proprietà intellettuale altrui. Anche un altro operatore invita alla cautela, al fine di evitare tensioni normative, nonché sovrapposizioni ed incoerenze tra i diversi livelli di enforcement delle regole. Un altro soggetto, infine, reputa fondamentale l’intervento del legislatore e del regolatore per la propria parte di competenza, purché ciò non leda in alcun modo le dinamiche concorrenziali del mercato della distribuzione dei prodotti audiovisivi. Un’altra parte dei rispondenti si oppone alle posizioni espresse dall’Autorità. In particolare, uno di essi fa presente che l’analisi contenuta nel Documento posto in
consultazione corre il rischio di apparire limitata, non tenendo conto dell’effettiva ampiezza del mercato di riferimento, in cui l’offerta dei contenuti digitali, oltre a internet e tv-on-demand, avviene altresì tramite telefono cellulare (dispositivi mobili); posizione analoga è quella espressa da un altro partecipante, che ritiene l’analisi condotta dall’Autorità incompleta in quanto sbilanciata a favore di problematiche concernenti il mercato audiovisivo a svantaggio di quello musicale. Sulla stessa linea si pone un altro operatore, che osserva che le misure proposte si caratterizzano per una spiccata propensione all’analisi delle criticità tipiche dei media audiovisivi, dei gestori dei siti web, dei fornitori di connettività e di servizi di caching/hosting, lasciando invece nell’ombra la questione dei rapporti tra editori e operatori di comunicazione elettronica,
e trascurando di tutelare tutte le opere dell’ingegno di artisti, scrittori, giornalisti ed editori, su qualsiasi piattaforma esse vengano distribuite, a cominciare dalla rete. Diversi soggetti intervenuti non ravvisano, nel combinato disposto dagli articoli 32-bis del Testo unico e 182-bis e 182-ter della legge n. 633/1941, alcun fondamento ad un potere regolamentare dell’Autorità sui contenuti digitali immessi in rete, stante la limitazione dell’ambito di applicazione dello stesso ai soli servizi di media audiovisivi e radiofonici, e ritengono che qualsiasi disposizione che incida sulla tutela dei diritti d’autore, in primis i provvedimenti inibitori, debba essere introdotta esclusivamente attraverso norme di rango primario. Sulla stessa linea si pone un altro partecipante, che reputa illegittimo qualsiasi intervento dell’Autorità che esuli dalle competenze di vigilanza ai fini della segnalazione agli organi di polizia giudiziaria ad essa attribuite dagli articoli 182-bis e 182-ter della legge n. 633/1941, e richiama l’attenzione sulla necessità di incrementare tale attività di vigilanza, con particolare riguardo a internet. Dello stesso avviso anche un altro intervenuto, che esprime perplessità sul coordinamento tra le diverse norme che attribuiscono competenze all’Autorità in questa materia, e di conseguenza sul fondamento giuridico dei poteri di intervento di quest’ultima. Due operatori, infine, considerata l’obsolescenza dell’attuale impianto normativo nazionale in materia di diritto d’autore, invitano l’Autorità ad una sospensione della procedura in attesa delle iniziative che il Parlamento vorrà assumere in materia all’esito di un più ampio dibattito.
Osservazioni dell’Autorità
Il quadro normativo e giurisprudenziale di riferimento Alla luce di quanto già evidenziato nei lineamenti di provvedimento, si ritiene di poter confermare la ricostruzione delle competenze in capo all’Autorità, tenuto conto del quadro normativo e giuriprudenziale di seguito illustrato.
Cenni alla normativa nazionale
In materia di tutela del diritto d’autore, l’Autorità ha visto accrescere progressivamente il proprio ruolo grazie a interventi del legislatore che poggiano su tre pilastri normativi ben identificati. Il primo riconoscimento di competenze è avvenuto nel 2000, con la legge n. 248, che, nell’aggiornare le disposizioni della legge n. 633/41, inseriva l’articolo 182-bis, con cui si attribuivano all’Autorità e alla SIAE, nell’ambito delle rispettive competenze previste dalla legge, poteri di vigilanza. La norma in questione attribuisce altresì
all’Autorità, al comma 3, poteri di ispezione, da espletarsi tramite i propri funzionari, agendo in coordinamento con gli ispettori della SIAE, con l’obbligo di informare gli organi di polizia giudiziaria in caso di accertamento di violazioni. A tale generale potere di vigilanza e di ispezione si sono affiancati, nel 2010, i
poteri di regolazione attribuiti dall’articolo 32-bis del d.lgs. n. 44, il quale, dopo aver introdotto tra i principi fondamentali all’art. 3 anche “la tutela dei diritti d’autore e di proprietà intellettuale”, impone ai fornitori di servizi di media audiovisivi il rispetto dei diritti d’autore e dei diritti connessi nell’esercizio della propria attività, prevedendo altresì che l’Autorità emani le disposizioni regolamentari necessarie per rendere effettiva l'osservanza dei limiti e dei divieti di cui alla norma citata. L’articolo 32-bis del Testo unico e l’articolo 182-bis della legge sul diritto d’autore si integrano, poi, con le disposizioni contenute nel decreto legislativo n. 70 del 2003, di recepimento della direttiva sul commercio elettronico, che traccia contenuti e limiti delle responsabilità degli ISP, a seconda che svolgano attività di mere conduit
(art. 14), di caching (art. 15) e hosting (art. 16) di contenuti digitali e, nell’introdurre il doppio binario di tutela – amministrativa e giudiziaria –, prevede che l’autorità “amministrativa avent[e] funzioni di vigilanza” possa esigere, al pari di quella giudiziaria, che il prestatore di servizi “impedisca o ponga fine alle violazioni commesse”. In tutte e tre le disposizioni, viene sancito il principio generale per cui il
prestatore è esente da responsabilità, a condizione che non intervenga in alcun modo sui contenuti stessi o non sia venuto a conoscenza del loro carattere illecito. Aspetto, questo, ribadito dal successivo articolo 17 che stabilisce, in favore degli ISP, il principio della “assenza dell'obbligo generale di sorveglianza”. Se è vero che l’ISP “non è assoggettato ad un obbligo generale di sorveglianza sulle informazioni che trasmette o
memorizza, né ad un obbligo generale di ricercare attivamente fatti o circostanze che indichino la presenza di attività illecite”, tuttavia la medesima disposizione, al comma successivo, impone comunque un duplice onere: questi è infatti tenuto, oltre che, ovviamente, ad adempiere all’ordine impartitogli dall’autorità giudiziaria ovvero amministrativa, anche a:
a. informare senza indugio l'autorità giudiziaria o quella amministrativa avente funzioni di vigilanza, qualora sia a conoscenza di presunte attività o informazioni illecite riguardanti un destinatario del servizio da questi fornito;
b. fornire senza indugio, a richiesta delle autorità competenti, le informazioni in suo possesso che consentano l'identificazione del destinatario dei servizi da questo forniti, al fine di individuare e prevenire attività illecite.
Inoltre, il comma 3 del citato art. 17 statuisce in capo al prestatore una forma di responsabilità civile rispetto al “contenuto dei servizi nel caso in cui, richiesto dall'autorità giudiziaria o amministrativa avente funzioni di vigilanza, non ha agito prontamente per impedire l'accesso a detto contenuto, ovvero se, avendo avuto conoscenza del carattere illecito o pregiudizievole per un terzo del contenuto di un
servizio al quale assicura l'accesso, non ha provveduto ad informarne l'autorità competente”. La responsabilità del prestatore viene dunque definita in negativo: la generale presunzione di irresponsabilità viene a decadere nel momento in cui ricorrano le circostanze di cui al d.lgs. 70/2003, cioè quando questo viene a conoscenza dell’illecito. Come infatti precisato al considerando 48 della direttiva 2000/31/CE sul commercio elettronico, la medesima direttiva “non pregiudica la possibilità per gli Stati
membri di chiedere ai prestatori di servizi, che detengono informazioni fornite dai destinatari del loro servizio, di adempiere al dovere di diligenza che è ragionevole attendersi da loro ed è previsto dal diritto nazionale, al fine di individuare e prevenire taluni tipi di attività illecite”.
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